HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente

SC1947-2022

Radicación n° 11001-31-10-015-2015-00843-01

(Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil veintidós)

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el accionado Guillermo Fabiam Rodríguez, contra la sentencia de 10 de octubre de 2019 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso verbal formulado en su contra y de Henry Yecid Gómez por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ? ICBF, en nombre del menor Joshua David Rodríguez Carrillo, representado legalmente por su progenitora Ingry Patricia Carrillo Rueda.

1. ANTECEDENTES

1. Petitum. El Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en defensa de los intereses del menor Joshua David Rodríguez Carrillo, pidió se declare que el infante no es hijo biológico de Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez, siendo tal el codemandado Henry Yecid Gómez, de acuerdo con la prueba de ADN aportada con la demanda; corregir el registro civil de nacimiento del pequeño; y condenar en costas al extremo convocado[1].

2. Causa petendi. La reclamación incoada se soportó en los hechos relevantes que admiten el siguiente compendio:

Henry Yecid Gómez e Ingry Patricia Carrillo sostuvieron una relación sentimental por tres (3) años, producto de la cual nació Joshua David Rodríguez Carrillo, el 25 de agosto de 2012.

Se refirió que Henry Yecid Gómez durante el embarazo de Ingry Patricia Carrillo tenía planes matrimoniales con ésta, pero se enteró que convivía con Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez, a quien ella apuntó como el padre y al nacer el niño lo reconoció legalmente como su hijo.

En mayo de 2014, Ingry Patricia le comunicó telefónicamente a Henry Yecid que era el padre biológico del mencionado menor; por lo que este acudió al ICBF para emprender las diligencias de impugnación de la paternidad, y reconocer a Joshua como suyo frente a lo cual la madre estuvo de acuerdo «con impulsar las acciones legales a favor de su hijo».

Sostuvo que «el señor GUILLERMO FABIAM RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien aparece como padre fue citado a la Defensoría de familia las veces y no compareció y tampoco autoriza por escrito y/o de manera presencial se le practique prueba genérica de ADN al niño JOSHUA DAVID RODRÍGUEZ».

Finalmente se practicó prueba de ADN, que comprueba la paternidad de Henry Yecid Gómez con relación a Joshua David Rodríguez Carrillo con una probabilidad acumulada del 99.999999993%.

3. El Juzgado Quince de Familia de Bogotá admitió la demanda de impugnación de paternidad concurrente con investigación, ordenando el enteramiento de la Defensora de Familia, el Ministerio Público y los llamados a juicio _{(fl. 17 Cd 1).}

3.1. La Procuradora 149 Judicial II Familia pidió interrogar en el proceso a Ingry Patricia Carrillo Rueda y a Henry Yecid Gómez _{(fl. 18 Cd 1)}.

3.2. Henry Yecid Gómez, por intermedio de mandatario judicial, asintió respecto de los hechos de la demanda y se allanó a todas las pretensiones _{(fls. 24- 26 Cd 1)}.

3.3. Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez mantuvo una actitud silente _{(fl. 29 Cd 1)}.

3.4. En el curso del litigio Ingry Patricia Carrillo Rueda pidió la terminación por desistimiento, el cual fue coadyuvado por Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez _{(fl. 77-79)}, siendo negado por el juzgado de conocimiento, mediante auto de 11 de agosto de 2016 _{(fl.105 Cd 1)}.

4. Los fallos de instancia. El Juzgado de primer nivel dictó sentencia en audiencia celebrada el 19 de diciembre de 2018, en la que resolvió: (i). Declarar que Joshua David Rodríguez Carrillo no es hijo de Guillermo Fabiam Rodríguez Rodríguez; (ii). Declarar que Henry Yecid Gómez es el padre biológico del menor; (iii). Inscribir la decisión en el registro civil del niño; (iv). Determinar que los derechos de patria potestad sean ejercidos por ambos progenitores; (v.) Decretar que la custodia y cuidado personal del pequeño está en cabeza de la madre; (vi). Fijar cuota de alimentos y entrega de vestuario a favor del niño y a cargo del padre; (vii). Reglamentar las visitas del progenitor al menor; (viii.) Ordenar al equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia que realice «seguimiento y acercamiento terapéutico donde se involucre a ambos demandados y la progenitora»; (ix). Disponer el reembolso por parte de los demandados a favor del ICBF de los gastos de la prueba de ADN practicada, notificar lo decidido al Ministerio Público y no imponer condena en costas _{(fl. 267 -269 Cd 1)}.

Apelada la decisión por los señores Ingry Patricia Carrillo Rueda y Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez, el Tribunal la confirmó, con fallo de 10 de octubre de 2019, y la adicionó así:

«ADICIONAR los ordinales tercero, octavo y noveno de la sentencia apelada (...) en el sentido de ordenar que el juez de la primera instancia previo informe una vez agotado el proceso de acercamiento entre el niño y su padre biológico, disponga en qué momento es prudente, de acuerdo con los avances del seguimiento terapéutico, proceder a la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento del niño (...) y hacer efectivas las visitas del niño con su padre biológico Don Henry Yecid Gómez...

«CONFIRMAR en lo demás (...) la sentencia apelada.

«CONDENAR en costas de esta instancia a los recurrentes».

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Tras reseñar los antecedentes del caso y la sentencia C-109 de 1995 de la Corte Constitucional, el artículo 7º de la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por la Ley 12 de 1991, y el artículo 25 del Código de la Infancia y Adolescencia, recordó el alcance constitucional que tiene en derecho de toda persona a tener un nombre y conocer su verdadera filiación, así como la función a cargo de las Defensorías de Familia en ese propósito, a partir de lo cual anotó que «no se puede desconocer el vínculo filial con el pretexto que ha sido reconocido por la persona que pasa por su padre, pues ello sería ir en contrario a lo dispuesto en la Constitución y la ley, porque se estaría obligando a alguien a identificarse como hijo de quién no lo es».

A continuación, se ocupó del alcance y eficacia demostrativa que tiene la prueba genética en asuntos como el presente, dado el carácter de plena prueba que le reconoce el legislador y las vicisitudes que se pueden presentar en su recaudo, por lo que no es predicable con grado absoluto la existencia de prevalencia, sino igualdad probatoria entre ésta y las demás pruebas de carácter filial.

Indicó el enjuiciador, que _{(Minuto 19.45)} «En el presente caso, la prueba que sirvió de estribo para acceder favorablemente a las pretensiones de la demanda se constituye en plena demostración de la filiación paterna, con la cual se desvirtuó mediante prueba científica la presunción de paternidad radicada en cabeza de Don Guillermo Fabiám Rodríguez. Sin embargo, cualquier modificación que se pretende introducir sobre la conformación y dinámica familiar de un niño, niña o adolescente debe atender la protección del interés superior de los niños para evitar que una decisión de esa naturaleza cause afectación física y psíquica».

Frente a este último postulado memoró la sentencia STC1976-2016 de esta Corte, atinente a la trascendencia del interés superior del menor en las decisiones judiciales, y con resguardo en esta indicó, que _{(Minuto 23.06)} «Para el caso concreto, se tiene que según las manifestaciones de los recursos de apelación interpuesto por Doña Ingry Carrillo y Don Guillermo entre el Infante JDRS y Don Guillermo Fabián se construyó desde el nacimiento de aquel una relación paterno filial, en la que se dice le han brindado protección amor cuidado, se ha velado por su bienestar y educación. Sin embargo, no existe evidencia sobre estas circunstancias puesto que el demandado Guillermo Fabián Rodríguez Rodríguez guardó silencio cuando se le notificó el auto admisorio de la demanda, sin que hubiera aportado elementos materiales de prueba que demuestren que indubitablemente existe una paternidad "socioafectiva" [...], pero aún en el evento de que la hubiera el niño JRDC tiene una edad temprana, está en proceso de formación, dado que se encuentra en la primera infancia (según la UNESCO, pues tiene 7 años cumplidos al 25 de agosto del 2019); según la UNESCO la primera infancia va hasta los 8 años. A tiempo de conocer su verdadera filiación, situación acorde con el espíritu de la ley, según la cual en principio al momento de decidir estos asuntos debe primar el criterio biológico y máxime si se tiene en cuenta como lo informó la asistente social del juzgado y así lo confirmó Doña Ingry Carrillo Rueda en su interrogatorio de parte el niño ha establecido contacto con su verdadero padre biológico Henry Yecid Gómez en varias ocasiones, tanto en centros comerciales como en la casa del señor Gómez».

En punto al reclamo filial remarcó, que _{(Minuto 24:58)} «No es cierto  que se hayan transgredido los derechos del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, pues como se señaló en líneas anteriores, se acató el principio de la prevalencia del derecho sustancial y así establecer su verdadera filiación; por esa causa no se atendió el desistimiento de la acción que pretendió la progenitora del niño, para así garantizar la efectividad de sus derechos, como es saber su origen y quién es su verdadero padre. Y el hecho de que el niño JDRC se encuentre albergado en una familia constituida por su progenitora Ingry Carrillo Rueda y Don Guillermo Fabiám Rodríguez Rodríguez no quiere decir que se puede desconocer el derecho que tiene de saber su verdadera filiación derecho que es del Niño, no de señor Henry Yesid Gómez».

Delanteramente se adentró en el examen de lo definido en relación con las visitas, y dada la situación particular del menor, específicamente que este ha vivido siempre con la madre y el demandado Guillermo Fabiam Rodríguez reconociéndolo como padre, halló «indispensable la asesoría y apoyo del equipo interdisciplinario de la defensoría de familia del centro zonal del domicilio del párvulo, para que con su benéfica asistencia y de manera paulatina se produzca el acercamiento con su padre biológico, teniendo siempre como ese eje cardinal de esta labor el interés superior del pequeño y tomando las medidas administrativas que consideren convenientes para que este no se vea afectado en sus actividades educativas y familiares».

Consideró prudente el ad-quem, además, no escuchar dentro de este trámite al niño, «para no exponerlo a situaciones que podrían afectarlo y teniendo en cuenta que dada su corta edad no tiene la suficiente madurez para pronunciarse al respecto».  

Puntualizó el tribunal que (Minuto 27.43) «En lo relativo a que  no se tuvo en cuenta que el señor Henry Yecid Gómez no tiene un trabajo y que el cambio de apellido va ocasionar que el niño se quede sin seguridad social se tiene, que los derechos del niño a definir su estado civil posición de la familia y a tener una personalidad jurídica no afectan la seguridad social que le pueda brindar el señor Rodríguez Rodríguez; y el hecho de que su verdadero progenitor posiblemente no tenga la misma condición económica no quiere significar que el niño quede desamparado, pues sí hipotéticamente en caso de que el padre no se encuentra vinculado al régimen contributivo, porque no tiene vínculo laboral vigente o porque carece de ingresos o rentas para afiliarse a dicho régimen, ante la falencia de esta capacidad de pago, se deberá acudir al régimen subsidiado otorgado por el gobierno nacional para así garantizar el acceso a los servicios de salud».

Finalmente, atañedero a los alimentos ante la falta de demostración de capacidad económica, juzgó acertado que con base en los cánones 129 y 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia se aplicara la presunción de ingreso de un salario mínimo, de suerte que era dable mantener lo dictaminado por el a quo.

3. LA DEMANDA DE CASACIÓN

El impugnante propuso un (1) cargo contra la sentencia impugnada, fincado en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso.

CARGO ÚNICO

Se denuncia la sentencia combatida por ser directamente violatoria de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política y los cánones 22 y 25 del Código de la Infancia y Adolescencia, por aplicación indebida. Adicionalmente por la «infracción de la doctrina constitucional imperante sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de la filiación y la protección de la familia».

En respaldo, puso de presente la evolución que han tenido los postulados y desarrollo sociales, en cuanto a la protección de la familia y de la niñez, en especial, el reconocimiento que se ha dado a la familia de crianza, que ha sido privilegiado sobre la biológica, haciendo efectivo el derecho de los niños «a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no expulsados de ella». Siendo en esto donde se equivoca el tribunal, pues no tuvo «en cuenta los derechos prevalentes del niño Joshua David Rodríguez Carrillo, a tener una familia y no ser separado de ella, a la identidad y raigambre con su núcleo familiar actual, que se vería afectado gravemente con la presencia de un tercero ajeno a ese núcleo familiar».

1.- Frente a la indebida aplicación de las normas acusadas, luego de evocar el alcance y contenido de estas, aseguró que el fallo acusado «privilegió la consanguinidad biológica sobre el vínculo paterno filial que ha desarrollado el menor en su familia actual, al punto que impugnó la paternidad de quien ha reconocido al niño como suyo, lo ha criado como suyo y respecto de quien el niño identifica como su padre. En efecto, el fallo se centró específicamente en el resultado de la prueba de ADN y, en virtud de ella, sin mayores miramientos determinó que en Colombia prevalencia la paternidad biológica, solo por el hecho de ser uno quien engendra», pero que se pasó por alto que el menor está «debidamente vinculado a un núcleo familiar», y tiene un estado civil definido, porque desde que nació Guillermo Fabiam Rodríguez lo reconoció como suyo «Y por tanto, está identificado como miembro y perteneciente a esa Familia y portador del apellido Rodríguez Carrillo, el cual exhibe con orgullo ante sus compañeros de colegio», creciendo así en dicho hogar, teniendo garantizados todos sus derechos «acorde con las condiciones económicas, afectivas y morales de sus padres».

Pregonó, además, que el tribunal desconoció que «El niño no ha tenido acercamientos reales con su padre biológico, más que encuentros esporádicos en centros comerciales, cuando tenía escasos 2 años y cuando el señor Gómez, chantajeaba a la madre del niño con contarle a su esposo de la infidelidad cometida por ella, y en virtud de la cual se engendró el menor»; que el cambio de apellido y regulación de visitas no solo «atenta contra el desarrollo armónico e integral del menor, sino que desconoce  la prevalencia que en igualdad de condiciones  se ha dado a los distintos tipos de familia», como también «contra  la identidad consolidada del menor y lo obliga a modificar y cambiar  los elementos de su nombre, como lo es su apellido y filiación que hasta el momento tiene, conserva y perdura».

En su criterio, el Tribunal «priorizó por priorizar el vínculo consanguíneo biológico, y por esta vía, atropelló derechos del menor que en este momento afectarían gravemente su desarrollo armónico y psicológico», debiendo tenerse en cuenta que el recurrente, aun a sabiendas del resultado de la prueba de ADN, «siguió fungiendo como lo que es su  padre, pues así lo reconoció desde el nacimiento y le ha garantizado su derecho prevalente a tener un nombre y una nacionalidad y, en esta línea tiene definido su estado civil ante la familia y la sociedad» y el cambio dispuesto en la sentencia implicaría gran afectación sicológica en el menor.

Afirmó, que dada la finalidad que tienen las acciones de impugnación e investigación de la paternidad estas no se pueden utilizar «so pretexto de buscar ?su verdadero estado civil?, generar un perjuicio irremediable al niño que ya lo tiene desde su nacimiento», resaltando que, en este caso el «niño, no solo es reconocido sino que se identifica dentro del contexto de quien lo reconoció, no es un niño que deba protegérsele su derecho al estado civil, por carecer de él, o porque su padre no lo reconoció, no. el niño fue reconocido por el esposo de su madre, nació como hijo matrimonial, se ha criado en el seno de una familia, su padre, su figura paterna siempre ha sido quien figura como tal en el registro civil de nacimiento, por lo que priorizar sólo una situación biológica sobre una realidad de protección del niño es atropellar sus derechos so pretexto de protegerlos».

«Y es que a diferencia de lo dicho en la sentencia, el niño de 7  años como lo es Joshua David, no fue escuchado, no le fueron tenidas en cuenta sus apreciaciones, no se estudió su sensibilidad, ni el impacto negativo que a la edad en que se encuentra puede tener que someterse a la situación de desapego de su hogar actual, tampoco se tuvo en cuenta su desarrollo mental y cognitivo, por lo que limitarse a decir que está en la primera infancia para minimizar el impacto de la decisión es además de atentatorio de los derechos del niño, claramente una aplicación indebida de los artículos 42 y 44 superior»

2. El segundo aparte del reproche lo edificó en la presunta transgresión de la que denomina «doctrina constitucional imperante sobre derechos de los derechos de los niños, niñas y adolescentes» transcribiendo la sentencia de tutela STC1979-2019 de esta Corte, para luego insistir en la relación que se ha conformado entre el menor y el padre reconociente, de suerte que «La sentencia quiebra abruptamente para Joshua David esa identidad parental que ha y que viene desde la primera infancia en la cual está cursando, en la que se generó la identificación de las figuras materna y paterna,  por lo que esto conlleva necesariamente a dañar su estabilidad emocional, que está en pleno proceso de formación»; que «en lugar de ser garante de los derechos del niño, los afecta directamente pues no tuvo en cuenta la situación particular y específica del caso que fue puesto en consideración de las instancias judiciales, ni se ahondó, de ser el caso en prueba que permitieran establecer la protección real del niño».

CONSIDERACIONES

A lo largo del tiempo, la institución familiar se ha estudiado atendiendo la concepción que de ésta se da, pero sobre todo el constante dinamismo que impulsa las sociedades como tales, provocando una permanente evolución, tanto normativa como jurisprudencial, en aras de garantizar la efectividad de los derechos de sus integrantes.

La Constitución Política de 1991, trajo grandes e importantes modificaciones, al pasar de ser un estado de derecho a un estado social de derecho, dando relevancia a la protección de los derechos de los individuos como un fin esencial del estado, propendiendo por el mejoramiento en la prestación de servicios públicos de interés social, como la salud, educación, vivienda, protección de las garantías y redistribución de la riqueza, en general la consideración de la persona humana, dotando incluso a los individuos de herramientas importantes para procurar la salvaguarda de sus prerrogativas ius fundamentales.

Una de esas novedades importantes que consagró la Carta, fue la de elevar a rango constitucional los derechos de la familia y de la niñez. Es así como los artículos 42 y 44 disponen:

ARTÍCULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes>.

ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Con el primero, se fortaleció la institución familiar en sí misma considerada, al reconocer el derecho que tienen los individuos de conformarla por vínculos naturales o jurídicos, esto es, que se pueda constituir dentro o fuera de la institución matrimonial, propende por la progenitura responsable y confiere a la pareja la potestad de decidir el número de hijos que deseen tener.  

Con ello se reforzaron los esfuerzos legislativo y jurisprudencial que venían dándose, frente a las parejas y la prole, superando inequidades que desde antaño se presentaban, especialmente en cuanto a los derechos económicos. Es así como la ley 54 de 1990 reconoció la conformación de las uniones maritales de hecho y la posibilidad de que con ocasión de estas se pudiera constituir una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Frente a los hijos las leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1992 dieron pie para reclamar el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial y se puso a la descendencia en un plano de igualdad, sin distingo de su origen.

Por su parte, el canon 44 de la Carta Política magnifica el estatus de los derechos de los niños, como seres integrales, que deben ser protegidos por su condición de debilidad manifiesta. Carga esta que impone a la «familia, la sociedad y el Estado,» en donde la primera por obvias razones es la inicialmente llamada a prohijar todas las acciones que resulten indispensables para que dichas salvaguardas se garanticen a plenitud, aún a expensas de las que correspondan a sus progenitores u otros adultos que integren el núcleo familiar, dado el imperativo según el cual «Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás».

Algunos de los derechos fundamentales de los niños son el de tener un nombre, una familia y a no ser separados de ella, por los cuales desde el orden internacional se ha venido luchando por su respeto y garantía, tal como se advierte en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en su artículo 7 dispone que «El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos».

Ocurre sin embargo, que el dinamismo social y los avances tecnológicos han llevado a que cada día surjan y sean ampliamente aceptadas diversas estructuras familiares, puesto que no sólo encontramos la familia nuclear o extensa, sino también las llamadas familias compuestas, de padres separados, homoparental, adoptiva y de crianza, en donde sin parar mientes en su particular conformación estarán de todas formas llamadas a ser el principal agente socializador y de protección de los niños, en especial en la etapa de crecimiento.

Tal diversidad en la estructura familiar tiene, a no dudar, directa incidencia en lo concerniente a la definición de la filiación, habida cuenta que en épocas de predominio de la familia nuclear biparental la regla preponderante para establecer la filiación matrimonial era la denominada pater est quem nuptiae demonstrant, acorde con la cual, cada hijo nacido dentro del matrimonio era considerado o reputado como legítimo del esposo de la madre que había dado a luz.

Empero, hoy por hoy, tal postulado no responde a todas las hipótesis que se presentan para definir la paternidad desde la perspectiva del interés superior del menor, máxime cuando es viable la procreación asistida, in vitro u otras formas que no necesariamente responden a los esquemas tradicionales de paternidad o maternidad.

Lo anterior cobra relevancia en el evento de una disputa judicial, toda vez que en estas deberá ser considerado o priorizado el interés superior del menor, para lo cual el juzgador deberá evaluar si es dable priorizar al padre legal de un niño: el cónyuge de la madre, que no es el padre biológico pero que ha creado un vínculo emocional con el infante y lo ha reconocido legalmente como su hijo; o al progenitor biológico del pequeño de acuerdo con la evidencia científica consolidada.

En la respuesta a esa pregunta está la esencia de lo planteado en el cargo propuesto, donde se señala que el ad-quem aplicó indebidamente los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, y 22 y 25 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que garantizan al niño no ser separado de su familia, respetar su identidad y dar prevalencia a sus derechos sobre los de otros sujetos.

De manera que para cumplir cabalmente con el fin acá propuesto, preciso será, entonces, analizar el asunto en el marco convencional y constitucional, de la ley colombiana, y de la jurisprudencia y doctrina disponibles sobre la materia, tomando en cuenta, por supuesto, que el concepto de paternidad no es estanco, que este se ha de mirar desde la doble perspectiva de lo biológico y de lo socioafectivo, y que en toda decisión es insoslayable corresponder al mandato de preservar el interés superior del menor.

1. La paternidad biológica

El concepto tradicional de paternidad biológica parte de la base de sostener que la persona que tiene un vínculo de sangre o genético con el niño es su padre. De acuerdo con esta aproximación, la paternidad es establecida, exclusivamente, a partir de los lazos de sangre.

Desde esa perspectiva, el parentesco biológico es un hecho con relevancia jurídica, que les da a los padres biológicos los derechos y obligaciones establecidos por la ley respecto del niño o niña y que, además, asegura a estos el derecho a conocer quiénes son sus progenitores (artículo 7º de la Convención sobre Derechos del Niño), a preservar su identidad (artículo 8º) y a respetar su privacidad y vida en familia (artículo 8º).

La importancia de la paternidad biológica se ve también en las acciones que el ordenamiento ofrece para subvertir la paternidad vigente, pues, en Colombia, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del Código Civil, los hijos y los padres biológicos cuentan con la potestad de impugnar la paternidad e impulsar acumulativamente el reconocimiento de una nueva, de acuerdo con lo señalado en el canon 406 Ibídem.

Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado la importancia de la paternidad biológica, cuando en el marco del análisis de los procesos de impugnación de la paternidad señaló, que en este tipo de causas, "se busca que las decisiones judiciales sean justificadas en la medida en que el juez obra en el marco  del Estado de Derecho, lo cual exige que la interpretación de las normas debe inclinarse tanto a proteger la confianza legítima del menor que ha construido relaciones con su padre, como a no desconocer la realidad contundente y definitiva de la ausencia de vínculo biológico, lo cual resulta irrefutable ante la prueba de ADN" (resaltado a propósito)[2].

Para dicha Corporación, el conocimiento de una filiación real, esto es, sentada en lo biológico, se constituye, por lo menos en principio, en un derecho, pues, en su sentir, «dentro de límites razonables y en la medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real. Las personas tienen entonces, dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero ?derecho a reclamar su verdadera filiación?, como acertadamente lo denominó, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, si una persona sabe que es hijo extramatrimonial de otra, sería contrario a la Constitución que se le obligara jurídicamente a identificarse como hijo legítimo de un tercero»[3].

De otro lado, conviene indicar que esta Sala de Casación también ha invocado la verdad biológica en sede de un proceso de filiación, para decir que de acuerdo con el principio de la  «verdad biológica» o «derecho a conocer los orígenes» «es lícita y, por consiguiente, procedente la investigación sobre el origen de las personas, considerado, incluso, por algunos como un derecho inalienable del ser humano de conocer su verdadero estatus jurídico, así como la identidad de sus padres...»[4].  

2. La paternidad socioafectiva

Asumir la filiación como un asunto meramente biológico puede traer serios problemas, toda vez que dejaría de lado situaciones como las relativas a las modernas técnicas de reproducción donde el progenitor es por completo desconocido, o las concernientes con niños o niñas cuidados o criados por personas que no son padres o madres biológicos, pero que asumen ese rol cabalmente desde lo afectivo hasta lo material.

Por lo mismo, se ha entendido que la paternidad debe ser comprendida en un sentido más amplio, valga anotar, escapando de la categoría de lo puramente biológico. Y así, un padre social es la persona que actualmente viene ejerciendo o desarrollando las funciones de padre respecto de un niño o niña, con independencia de que no haya sido quien contribuyó a su procreación.

Profundizando en el concepto de paternidad socio-afectiva, se expresa en la doctrina que esta «no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y publicidad encauzado», que trae como consecuencia, el surgimiento del «criterio socio-afectivo para la determinación del estatus de hijo como una excepción a la regla de la genética lo que representa una verdadera ?desbiologización? de la filiación haciendo que la relación paterno-filial no sea atrapada solo en la transmisión de genes cuando existe una vida de relación y un afecto entre las partes»[5].

La mencionada "desbiologización", señalan las tendencias actuales desde la perspectiva del psicoanálisis y el derecho,

«abre el camino a la parentalidad socioafectiva, fundada en lazos afectivos, haya o no vínculo biológico (...) la filiación socioafectiva es aquella que resulta, no de la biología sino del vínculo afectivo. Implica el ser tratado efectivamente como hijo, incluso en lo que refiere a las obligaciones frente a la sociedad. La afectividad, que no debe ser confundida con el amor, comienza no solo a cumplir un papel relevante en la perspectiva jurídica de la composición familiar, sino que puede fundar una relación de parentesco. Esa posición (...) está en estrecha relación con desarrollos del psicoanálisis, además de investigaciones y observaciones oriundas de la propia psicología (....) Los autores parten de la aceptación creciente de la tesis de que debe prevalecer el interés superior del niño al establecer la custodia en caso de divorcios litigiosos de los padres. En la dirección de estas transformaciones descritas, formulan el concepto de paternidad (o maternidad) psicológica (...), que se basa en la idea de que un niño puede establecer relaciones próximas con un adulto que no sea el padre (madre) biológico. El adulto va convirtiéndose en padre psicológico a través de la convivencia diaria y el compartir con el niño. Un padre ausente, inactivo, no colma las necesidades del niño relativas a la paternidad»[6].  

La filiación socioafectiva, por último, desde la perspectiva del derecho, se expone como un instituto jurídico diseñado para atender o resguardar situaciones consolidadas, ya que, se afirma,

«la familia debe ser destinada a ser un instrumento de felicidad. Y esta debe ser la única preocupación para definirse el vínculo de filiación. Así como el juez tiene el deber constitucional de resguardar el mejor interés de quien merece la especial atención del Estado, precisa identificar quién el niño reconoce como padre; qué casa reconoce como suya; quiénes son las personas por las cuales nutre el sentimiento de pertenecer a una familia. Principalmente cuando existen vínculos fraternos, estos deben ser preservados, por componer su núcleo familiar»[7].

3. Paternidad biológica vs. Paternidad socioafectiva en la doctrina y la jurisprudencia extranjera.

Es evidente, entonces, que los conceptos de paternidad biológica y social son totalmente distintos, pero en la realidad, con cada uno de ellos se persigue unos mismos objetivos, es decir, buscar que un niño o una niña cuente con un padre o una madre que vele por su bienestar, y que satisfaga las necesidades que por ley corresponde prestarle.

El propósito común de esas disímiles categorías obliga a preguntarse, en consecuencia, si el registro civil del menor debe reflejar la realidad biológica o la social de la paternidad, siendo ella una cuestión compleja, en la medida que, de un lado, está la aplicación del principio del interés superior del menor, y del otro, el interés y expectativa legítima de quienes se presentan como progenitor biológico y padre socioafectivo.

Pues bien, ha de observarse que la presunción de paternidad de los hijos nacidos en el matrimonio (pater est), no va en contra del derecho del padre biológico para disputarle la paternidad al marido o compañero de la madre del niño, por cuanto excluir esa posibilidad podría ser considerado, en principio, como una violación de los derechos del niño o niña a conocer quiénes son sus verdaderos padres, a la vez que un desconocimiento del derecho del padre biológico a contar con una vida familiar, siendo estas garantías reconocidas en los artículos 7º y 8º de la Convención sobre Derechos del Niño.

Atinente a esta temática, la jurisprudencia foránea, concretamente la de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha destacado que el desconocimiento de los derechos del padre biológico, en la hipótesis comentada, sólo podría justificarse cuando de por medio haya razones de mucho peso, que impliquen la necesidad de asegurar un ambiente familiar estable para el menor.

En efecto, tal es el caso Nylund vs. Finlandia[8], en el que ese Tribunal desestimó la reclamación de un padre biológico a quien los jueces de Finlandia negaron el derecho a impugnar la paternidad del padre registral, por ausencia de consentimiento de la madre del niño, en aplicación de la legislación de ese país. Para desestimar el alegato del accionante, sustentado en la vulneración del derecho a contar con una vida familiar, garantizado en el artículo 8º de la Convención sobre Derechos del Niño, esa Corporación  destacó que el peticionario y el niño no habían estado unidos por ningún lazo emocional, justificando así el que los juzgadores locales concedieran un mayor peso al interés del niño y al de la familia en la cual vive que al interés del reclamante en impugnar la paternidad registrada sobre la base de la paternidad biológica.

En otros dos casos, Ahrens vs. Alemania[9] y Kautzor vs. Alemania[10], atinentes a la relación entre la paternidad biológica y la social en el marco de procesos de filiación, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo, que el derecho de los peticionarios a tener una vida en familia establecido en el artículo 8º Ibídem, no había sido violado por los juzgadores locales, porque a diferencia del vínculo desarrollado entre los padres sociales y los niños, no había una relación personal cercana entre los accionantes y los respectivos menores. Dicho Tribunal resaltó, además, que, si bien existía un legítimo interés en los demandantes en esclarecer un aspecto importante de su vida privada, amparado legalmente, la decisión de los juzgadores alemanes cumplió el objetivo o finalidad del legislador, consistente en dar prelación a la relación familiar existente entre los niños y sus padres registrados, quienes a diario venían proveyendo atención y cuidados. Esa Corte, con su decisión final, terminó considerando que el interés del menor tenía un valor más alto y demandaba una mayor protección, que el del padre biológico.

Reflejando igualmente la tensión entre paternidad biológica y socioafectiva, el Tribunal Constitucional de Alemania, en una determinación adoptada en 1994, reconoció el derecho de una persona al conocimiento del "origen genético", pero desprovisto de «efectos en la relación de parentesco»[11].

4. Paternidad biológica vs. Paternidad socioafectiva en la Sala de Casación Civil

Merece la pena destacar, que algunas decisiones de esta Sala han tratado la disyuntiva de escoger entre la paternidad biológica y la socioafectiva.

4.1. Así, al respecto debe verse en primer orden la sentencia de tutela STC1976-2019, en la que se analiza el caso de una adolescente a quien un juzgado de familia le impuso la obligación de practicarse la prueba de ADN con miras a determinar su filiación natural, no obstante que ella no estaba interesada en conocer su origen, habida cuenta que desde el nacimiento tenía ya establecida una familia compuesta por padre, madre y hermana.

En dicho fallo, se hizo una relación sucinta de algunas providencias en las cuales esta Corporación trajo a colación  -principalmente al estudiar la caducidad de las acciones de filiación-, la preeminencia de la "afectividad" como «generador del vínculo filial»[12], y es a partir de ellas y de remarcar la importancia de la familia y del derecho a no ser separado de ella, como prerrogativas instituidas en la Constitución Política y en la Convención sobre Derechos del Niño, así como de destacar el importante papel del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el de prevalencia de sus derechos, que concluyó que en el caso analizado se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que «El juzgador accionado no tomó en consideración que la accionante tiene un núcleo familiar que solventa sus necesidades espirituales, intelectuales y materiales, en el cual ha construido una estrecha relación afectiva con el hombre que la reconoció como hija y siempre le ha dado el trato de tal, vínculo que debe ser protegido», Además, anotó la Sala que «ninguna de las manifestaciones de la parte demandada en relación con la necesidad de escuchar la opinión de la menor fue atendida», pese a contar para ese entonces con quince años de edad, «clara y contundente en señalar que con la práctica de la prueba científica que se le exige realizar, siente amenazados sus derechos a conservar su familia, su nombre, identidad y personalidad jurídica, razones más que valederas con las cuales busca impedir la invasión a su fuero interno, la intimidad familiar y la suya».

Por último, la Corte dejó constancia en ese asunto, que el conocimiento de la paternidad biológica no constituye un derecho de imperativo ejercicio, ya que mediando ciertas circunstancias, como la voluntad expresa de la adolescente de no ejercitarlo, ha de privilegiarse la filiación socioafectiva. En ese sentido, puntualizó la providencia que

«el accionado desatendió que el conocimiento del verdadero origen biológico es un derecho fundamental que puede ser ejercido libremente por el hijo y que no constituye una obligación para él, de modo que si no es su deseo establecer con certeza la existencia o inexistencia de una relación biológica con quien afirma ser su progenitor, la Administración de Justicia no puede obligarlo.

(...)

«Si la accionante se encuentra integrada a una familia, en la cual encuentra el apoyo necesario para desarrollar a plenitud sus prerrogativas superiores, aun si ésta no se halla compuesta por los dos progenitores biológicos, sino por uno de ellos y su padre afectivo, es la solidificación de los vínculos emocionales allí compartidos, la que genera la consolidación del estado civil que le figura en su registro de nacimiento, y de allí deriva su derecho de no aceptar la paternidad del demandante y de permanecer en el seno de su grupo familiar, el cual debe recibir la protección del Estado como institución base de la sociedad, a fin de que pueda asumir plenamente sus responsabilidades, siendo improcedente cualquier injerencia que la perturbe».

4.2. En segundo lugar, la sentencia de amparo constitucional STC8697-2021, también contempla un escenario en el que progenitor biológico y el «material» o de «crianza» ?según los términos utilizados en tal fallo-, confrontan para no ser separados de quien cada uno de ellos considera su hija.

La respectiva tutela fue formulada por la persona que estima ser el padre de la menor, en virtud de la presunción del artículo 213 del Código Civil, y se sustentó en que no se le citó al juicio ejecutivo por obligación de hacer interpuesto por quien adujo ser padre biológico de la pequeña, quien además exhibía reconocimiento voluntario de la paternidad ante Notaría, acto que impidió al petente registrar la paternidad surgida de la aludida presunción.

En respuesta a la acción propuesta, la Corte concedió oficiosamente el amparo en protección de los derechos de la menor en cuestión, en aras de su interés superior y para garantizar, entre tanto se define la controversia judicial entre los padres, la compañía y amor de su padre biológico (convocado al trámite de tutela), porque la relación entre ellos, en palabras de la Sala, «debe ser permanente, constante y presente, con independencia de que no sea el responsable permanente de su custodia» y, por cuanto, «un desarraigo prolongado con el progenitor puede causar quebrantamientos en su relación padre-hija, que serán insalvables de extenderse en el tiempo y que, al final de cuentas, afectará la forma en que se desenvuelve con su entorno».

Para la Corte no fue ajeno que, de acuerdo con lo probado en dicha tutela, la infante compartía su cotidianidad con el accionante, a quien tenía como su padre. Por eso, se indicó en la providencia que tal pluralidad de vínculos «no ha sido extraña a nuestra tradición jurídica», que hoy en día acepta «diversas expresiones, como por ejemplo las familias ensambladas, monoparentales, hetero afectivas, homoafectivas, ampliadas e, incluso, pluriparentales», amén de que viene afianzando los denominados "vínculos de crianza", correspondientes a la «asunción voluntaria y libre de la calidad de padre, madre, hijo, hermano, sobrino o cualquier otra, entre quienes carecen de un vínculo consanguíneo o adoptivo».

En consonancia con lo anterior, se dispuso también la protección de ese vínculo afectivo o de crianza, particularmente, permitiendo al accionante en tutela participar en el trámite judicial concerniente al régimen de visitas del padre biológico, con el fin de que « el lazo forjado en razón de la convivencia no se vea menguado por fuerza del derecho legítimo que tiene el padre biológico para establecer un régimen de visitas adecuado»; e igualmente, se impartió instrucción para que el Defensor de Familia y la Procuradora Judicial acompañen al gestor de la tutela, en la actuación judicial correspondiente.

Al final, se ordenó adoptar como medida inmediata de protección, «un programa de visitas, encuentros y sesiones de trabajo, que incluya a todos los integrantes, a la niña, su madre, su padre biológico y el accionante, con metas precisas de seguimiento, teniendo como eje los derechos prevalentes de aquélla».

4.3. Las sentencias de casación de 4 de mayo de 2005[13] y de 20 de febrero de 2018[14], si bien presentan como colofón una exhortación al juez a-quo para que adopte medidas que faciliten la aceptación del menor de la nueva filiación declarada judicialmente, no representan en sí el análisis de un contrapunteo o balance entre el parentesco biológico y el socioafectivo. Importa relievar sí, que esa observación de la Corte, más allá de que no haya casado el fallo de segundo grado, es una clara aplicación del principio encargado de velar por el interés superior del niño, en la que se procura morigerar el impacto de la verdad biológica reconocida en el litigio, frente al vínculo socioafectivo construido por años. El llamado al que se hace mención, en la segunda providencia dice:

«En orden a adecuar la realidad surgida de este proceso, es de esperarse que por el juez de primer grado se tomen una serie de medidas tendientes a procurar que, de la manera menos perturbadora posible para la salud física y mental de la menor, ésta paulatinamente vaya asumiendo los efectos propios de la decisión judicial; con otras palabras, mientras la misma logra adaptarse a tales efectos, el a-quo deberá buscar, a través de todos los instrumentos legales de que dispone, como por medio de la asistencia social a su cargo, la eficaz colaboración en la orientación sicológica y social de la niña y de sus familiares, que le permitan a aquella asumir, con el mínimo de desconcierto, la transición sobreviniente de la sentencia, por supuesto que este pronunciamiento no implica por sí mismo desconocer abruptamente las circunstancias en las cuales ella actualmente se desenvuelve, ni el entorno afectivo que en el momento ostenta, todo con el propósito fundamental de contribuir a su desarrollo armónico e integral, tal y como lo prevén los artículos 44 y 45 de la Constitución Política».

En días más recientes esta Corte, atendiendo esa evolución del concepto de familia, en la sentencia SC1171-2022 sostuvo, que:

«La familia, en consecuencia, no debe definirse exclusivamente por el cientificismo, porque doblega en repetidos casos, el derecho, la libertad y la autonomía de la voluntad. La familia es ante todo una institución cultural, mediada por lazos sociales, donde lo científico puede ser desplazado.

De allí que en tiempos más próximos el campo de aplicación de la familia de hecho se ensanchara, para reconocer que podía emanar de lazos parentales o colaterales producidos por la crianza, esto es, de la acogida de una persona en un núcleo familiar que, por fuerza de la convivencia, permite la formación de relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, dando, incluso, origen a una nueva fuente del vínculo filial no derivada del nexo biológico, pero no extraña al ordenamiento jurídico, como en antaño se admitió en materia de adopción. En consecuencia, en una sociedad multicultural y pluriétnica la filiación es una institución cultural, social y jurídica, no sometida irremediablemente a los fríos y pétreos mandatos de la ciencia.

Dicho de otra forma, las relaciones de crianza se generan por la asunción de la calidad de padre, hijo, hermano y sobrino, sin tener vínculo consanguíneo o adoptivo, las cuales nacen de la incorporación de un nuevo integrante a la comunidad doméstica».

5. Examinado el sub examine, es claro que al margen de la discusión que pudiera existir en torno al alcance de norma sustancial de los artículos 42 y 44 de la Carta Política, no es predicable la ocurrencia de los yerros endilgados al sentenciador ad quem, por las razones que enseguida se exponen:

La acusación imputa la transgresión de los artículos 42[15] y 44[16] de la Constitución Política y de los cánones 22[17] y 25[18] del Código de la Infancia y la Adolescencia, en suma por, presuntamente, haber desconocido el interés superior del menor ya que, si bien la prueba científica probó que el menor Joshua David es hijo biológico de Henry Yecid Gómez, pasó por alto que este ha sido reconocido como parte integrante de una familia que le ha prodigado cuidado y bienestar, garantizando la satisfacción de sus necesidades, en tanto que desde su concepción Guillermo Efraím Rodríguez lo reconoció como su hijo y en esa condición han desarrollado vínculo afectivo.

5.1.  Sea lo primero recordar que, según ha sostenido esta Colegiatura, la filiación constituye un vínculo jurídico establecido entre un individuo y su madre (filiación materna) o su padre (filiación paterna), siendo, además, un elemento esencial del estado civil de la persona, que guarda relación con aquellos de quienes desciende una persona o con sus descendientes[19]. Desde el plano constitucional, adicionalmente, por establecido se tiene que la filiación es un derecho fundamental innominado, indisolublemente ligado al «nombre y al reconocimiento de la personalidad jurídica», protegidos juntamente con «la dignidad humana y el acceso a la administración de justicia»[20], y que incorpora otras garantías como «la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias y nacionalidad».

Tratándose del hijo concebido dentro del matrimonio o la unión marital de hecho, la filiación aparece reglada en el artículo 213 del Código Civil, modificado por el 1º de la Ley 1060 de 2006, que establece que «El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad" (se resalta).

De manera, que para controvertir en dicho escenario una filiación que no tiene como correlato la realidad biológica, ese mismo texto normativo remite al camino de los juicios de impugnación e investigación de la paternidad. En el primero, en honor a la claridad, se discute la relación filial reconocida o presumida por la ley, esto es, se impugna el estado de hijo legítimo, y cuentan con facultad para ello, según el artículo 217 del Código Civil, el hijo, el padre, la madre o «quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico»; mientras que, en el segundo, se persigue restituir el derecho a la filiación de la persona, cuando previamente no ha sido reconocida voluntariamente por su progenitor.

Uno y otro proceso, teniendo en cuenta que tratan sobre el derecho fundamental a la filiación, están debidamente reglados por el legislador[22], con la intención de que las decisiones que en ellos se adopten guarden correspondencia con el ordenamiento sustancial, «lo cual exige que la interpretación de las normas debe inclinarse tanto a proteger la confianza legítima del menor que ha construido relaciones con su padre, como a no desconocer la realidad contundente y definitiva de la ausencia de vínculo biológico, lo cual resulta irrefutable frente a la prueba de ADN"

5.2. Por lo mismo, en el desarrollo de los juicios mencionados se impone una cuidadosa hermenéutica de las normas, propicia para valorar adecuadamente los intereses en juego, es que a priori no resulta posible señalar que en ellos ha de priorizarse el vínculo socio afectivo vigente o el que surgirá producto de la verdad biológica subyacente a la prueba de ADN.

En ese orden, si de menores de edad se trata, es pertinente recordar en esa categoría de procesos, que en el ordenamiento jurídico patrio, integrado no solo por las normas nacionales sino por las que lo conforman por vía del bloque de constitucionalidad, hay un insoslayable mandato para que las medidas que se adopten sirvan para protegerlos, y garanticen el ejercicio pleno y satisfactorio de sus derechos siendo, uno de ellos, indudablemente, el de conservar la unidad de la familia, evitando a toda costa ser separados de ella.

Así las cosas, un proceso de impugnación y de investigación de la paternidad (acumulados), no puede tener como corolario la ruptura abrupta de una unidad familiar existente y consolidada con los años por el amor, el afecto, el bienestar y la felicidad, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional, sólo la presencia de razones poderosas pueden justificar la intervención del Estado en las relaciones paternofiliales, ya que de no ser así, se produciría una frontal violación de los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, puesto que

«El derecho a tener una familia implica la protección de derechos fundamentales como la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño en situación de abandono no solo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial protección, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad. Por esta razón, la violación del mismo implica una degradación del ser humano de tal magnitud que resulta incompatible con el principio de dignidad consagrado en la Carta. Cualquier separación abrupta, intempestiva e injustificada de un niño y su familia hace que se desconozca su pertenencia a una institución necesaria para su desarrollo integral lo que lo priva de un factor determinante de su más íntima individualidad»[24].

De allí que, en línea de principio, en los procesos de impugnación de la paternidad se ha amparado el derecho a la filiación real, dándole en esa forma alcance total al resultado de la prueba científica, pero el interés superior del menor debe ser una permanente guía para asegurar el acierto de la decisión, toda vez que, llegado el caso, por ejemplo, de que la verdad biológica llegue a repercutir en una ruptura abrupta de la unidad familiar voluntariamente consolidada y que se desea preservar, el juzgador ha de tomar decisiones que armonicen los intereses en conflicto, y de no ser posible, darle prioridad, indudablemente, a los del niño, niña o adolescente.

No obstante, tal criterio no puede servir de autorización para que se utilicen este tipo de acciones como instrumento para desconocer derechos legítimos de padres o madres biológicos a quienes mediante actuaciones ilegitimas o egoístas sean apartados injustificadamente de sus hijos, impidiéndoles que puedan establecer una relación socio afectiva, bien sea por razones económicas o personales, so pretexto de brindarles un mejor bienestar.

Como se indicó en precedencia, el artículo 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño incorporó para la época un nuevo derecho, esto es, el de conocer, en la medida de lo posible, a los padres y ser cuidado por ellos; postulado que debe ser interpretado en relación con otro, de contenido más general o amplio, esto es, el del artículo 8° que garantiza al menor la preservación de su identidad y «las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas».

Por ello, aplicar debidamente el derecho a conocer el origen del niño, implica ir más allá de la literalidad del primero de los textos citados, porque los derechos humanos no suelen surgir solos, y en ocasiones entran en conflicto con otros derechos e intereses con los cuales coexisten. En suma, el aludido artículo 8° expresamente reconoce la posibilidad de restringir el derecho a conocer el origen cuando entra en conflicto con otros derechos, y es por eso mismo que la Corte Europea de Derechos Humanos ha confirmado, al estudiar el tema, que el derecho a conocer la propia identidad u origen no es absoluto[25].

La solución del dilema pasa, entonces, por un balance o examen de proporcionalidad de derechos, que en manera alguna puede significar, por supuesto, el establecimiento de novedosas o artificiosas soluciones por parte del juzgador, porque más allá del reconocimiento en el ordenamiento vigente de diversas formas de familia o del eventual advenimiento de parentalidades múltiples o plurifiliación, la labor del administrador de justicia es procurar la conservación de las condiciones familiares y sociales, que voluntariamente y en respeto de la libertad y de los derechos individuales, han construido las personas, máxime si ellas son fruto de una tradición en la que la tranquilidad e inviolabilidad del hogar por injerencias externas, son valores que el derecho y la jurisprudencia no pueden ignorar.

5.3. Por lo tanto, lo que se ha concebido convencional, constitucional y legalmente para conciliar los intereses en conflictos en situaciones como en las que se debe determinar si dar prioridad a la verdad biológica o al vínculo social, para declarar una filiación o para mantener una existente, es introducir un principio conocido hoy en día como el de interés superior del menor o antiguamente como favor filii, que sirve como guía para ser aplicada en cada situación fáctica (ad casum).

En ese sentido, se recuerda que el interés superior del menor de dieciocho años, además de estar consagrado en varias convenciones relativas a derechos humanos, expresamente lo trae el artículo 8° del Código de la Infancia y la Adolescencia[26], y la obligación para aplicarlo en toda clase de actuación la indica el artículo 25 Ibídem.

Es lo cierto que, conforme lo ha expuesto la doctrina alemana, el intento de definir este principio resulta temerario, la jurisprudencia, de manera ponderada y prudente, ha establecido ciertas guías para su correcta aplicación, a saber:

«(i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales como resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley, sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los menores de edad»[28].

5.4. Los juicios en los que se investiga la paternidad o en los que se impugna la misma son, necesariamente, espacios que buscan proteger el interés superior de las personas que no han llegado a la mayoría de edad; pero, como el interés superior no es un concepto unívoco, no puede verse que en tales escenarios judiciales el triunfo de la verdad biológica sea la única forma en la que se atienda ese interés supremo, ya que, es indudable, que no merece reparo el criterio que ve que la búsqueda de la verdad biológica garantiza, en principio, varios derechos fundamentales, como el de ser integrado a una familia, conocer la genuina filiación, adquirir una identidad, un nombre, etc. Sin embargo, el interés superior del menor, como principio, puede envolver algo más, verbigracia, la seguridad jurídica en el estado de la filiación y la defensa de la estabilidad del hijo en una determinada familia; la protección integral del niño, niña y adolescente desde lo material e inmaterial (felicidad, espiritualidad, tranquilidad); y la preponderancia del interés de los menores frente a las expectativas de los padres, independientemente de su legitimidad y legalidad.

La doctrina y la jurisprudencia, bien vistas, defienden que el derecho a conocer el origen de la persona no es absoluto y, en ese orden, la protección integral del menor se podrá conseguir, en ciertas situaciones, dando prevalencia a la filiación biológica, y en otras, a la socioafectiva. De manera que esta última puede llegar a sobreponerse a la otra, dejando de lado las aspiraciones particulares de los padres biológicos.

6. La demanda de impugnación e investigación de la paternidad se formuló, de acuerdo al texto del pliego introductor adosado, por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en nombre del niño Joshua David Rodríguez Carrillo, y los convocados son el presunto padre (biológico) y el registral, en tanto aseguró «[Q]ue la progenitora del niño, señora INGRY PATRICIA CARRILLO atendió las diligencias ante el despacho y estuvo de acuerdo con impulsar las acciones legales a favor de su hijo».

Corresponde con las actuaciones surtidas y el caudal probatorio recogido, garantizar al niño el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella, y a tener una filiación de carácter biológico, así como un nombre y apellido que se correspondan con su perfil genético.

6.1. Con las pruebas adjuntadas se estableció que Guillermo Fabiám Rodríguez no es el padre del menor Joshua David y, por el contrario, la progenitura debe ser llevada por Henry Yecid Gómez.

La prueba genética la practicaron dos instituciones reconocidas e idóneas. La incorporada en el proceso lo fue por Medicina Legal el 12 de diciembre de 2016, y la conclusión de ella es que Henry Yecid Rodríguez no se excluye como padre biológico de Joshua David, pues tiene una probabilidad de paternidad del 99.9999%, y que Guillermo Fabiám Rodríguez queda excluido como padre biológico del niño, situación que no desconoce el esposo de la madre.

6.2. Hay en el plenario, además, otras pruebas documentales, como son el registro civil del menor, y una científica de ADN. Los testigos citados no concurrieron al juicio, y el demandado Henry Yecid Gómez no solicitó ningún medio de acreditación, en razón a que se allanó a la totalidad de las pretensiones.

6.3. Se escuchó en interrogatorio a Henry Yecid Gómez, quien señaló que trabaja como contratista del DANE y de la Universidad Nacional haciendo encuestas; trabaja en el área de publicidad, indicó la dirección de su residencia y que no tiene más hijos; sus ingresos económicos se derivan de los contratos celebrados en las labores señaladas; paga su seguridad social y gastos como contratista. Dijo, adicionalmente, que mantuvo con Ingry una relación por tres (3) años, que se conocieron en el 2009, cuando eran compañeros de trabajo haciendo encuestas y viajaban mucho. Indicó que Ingry lo ubicó durante su embarazo y le llevó una fotografía de la ecografía, y le dijo que iba a ser papá, por lo que le propuso que se casaran, y en ese momento empezó a trabajar para sacar un apartamento, porque ella supuestamente vivía con un tío. Los planes eran que se iban a vivir juntos, y de repente, unos 15 días antes de la fecha de nacimiento del menor, ella no contestó llamadas ni aparecía por ninguna parte, la ubicó a través de la hermana de ella, quien fue una persona cercana a esa relación, y cuando logró la comunicación se enteró que el niño ya había nacido hacía dos días. En ese momento _{(Minuto 1.29.29)} «yo conseguí la dirección de ella, me dirigí a ella al nuevo teléfono que tenía, me dirigí a ella me citó en un apartamento que tenía en Fontibón ella estaba incluso con la mamá de ella y me encontré con ella y les pregunté, pues que lo que está pasando que pasa acá?, la mamá de ella incluso fue la que me dijo con lágrimas en los ojos que esta niña era casada y que por favor que no le dañará la vida que no le dañará el matrimonio y que el niño no era mío, porque ella tenía una relación de mucho tiempo, lo que pasa es que con el esposo se han separado porque él había viajado a Chile, si no estoy mal, pero que pues ella era casada y que se llevaba un par de años casada».

Agregó que, posteriormente, fue con Ingry a una Comisaría de Familia, y allí ella se puso a llorar. Propusieron diligencias de acuerdos, de acercamientos, y después ella se fue para Bucaramanga, pero seguían en contacto, se llamaban, se enviaban correos, los que tiene incluso en su poder. Él estuvo muy mal al comienzo al saber que Ingry era casada, y en las comunicaciones que tenía con ella le preguntaba por su hijo, que se parecía a él y tenía sus ojos. Por un tiempo no quiso saber nada de ellos, porque le dio muy duro saber que Ingry era casada, pero un día, cuando se supo que el niño era suyo, se hizo el trámite en la Comisaría de Familia, donde no llegaron a acuerdos y por ello se indicó una prueba de ADN para que se confirmara la paternidad, y fue así como la misma salió positiva. A partir de allí empezó a tener contacto con el niño, a tomarle amor, y empezó a comportarse como su progenitor, e incluso, a dar una cuota mensual para ellos, y empezó a vincularse precisamente a través de la mamá del niño, y a llevarlo a la casa y estar en ella con el niño, y a brindarle amor. El niño tenía más o menos 2 o 3 años, en ese momento. Fue fácil tener el acercamiento y decirle su nombre al niño, después de esto, construir una relación con él y lograr que el niño le dijera papá.

Dijo el interrogado, que se ha quedado con el niño por varias semanas, acrecentando la relación. El año anterior el niño se quedaba con él viernes y sábado, y en una oportunidad incluso Ingry viajó y autorizó por escrito que se podía quedar con el niño y llevarlo y recogerlo en el colegio. Esto sucedió por una semana completa, sin la presencia de Ingry, no tuvo necesidad de radicar ese escrito en el colegio, lo llevaba, lo recogía sin problema alguno. El acercamiento con el niño se llevó a cabo hasta el año pasado (2016) en el mes de julio y agosto, y a partir de ese momento Ingry no le permitió seguirlo viendo, con excusas todo el tiempo. Igual le dio una cuota en el mes de diciembre y llamaba a preguntar por su hijo. Las conversaciones se tornaban insultantes, pero no entró en ese juego y suspendió las llamadas. La última conversación que tuvo con ella fue veinte días antes de rendir el interrogatorio, por WhatsApp, en la que ella le decía que necesitaba dinero para la matrícula del niño, y el año anterior también pagó matrícula y uniformes. Tiene incluso los recibos del dinero entregado a Ingry y copia de los giros que le hizo. No sabe cómo la señora Ingry enteró al señor Guillermo de que no era el padre de Joshua, sabe que ella llevó unas copias de la citación por parte de la Comisaría, y se imagina que fue allí donde se enteró, pero este nunca asistió a ese lugar.

También agregó el declarante, que tuvo certeza de su paternidad a partir de la realización de la prueba que se llevó a cabo por fuera de este proceso. Manifestó que en la dirección en la que reside su progenitora, ella se fue de allí para crear espacios para que el niño compartiera con él, y nadie más vive en ese lugar. Insistió el interrogado que no posee bienes, y que Ingry conoce a su señora madre, y que en dos ocasiones llegó al apartamento con el niño en brazos, diciendo que la habían echado, y se quedó por varias semanas en su residencia. Para ese momento estaba su progenitora acompañándolos.

En relación con la familia de Ingry, expuso que la relación ha sido con la hermana de ella, porque eran compañeros de trabajo, y conoce también a la madre de Ingry. El deponente manifestó que trabaja y sueña con cuidar a su hijo, y hace un ofrecimiento de alimentos por una suma de 200 mil pesos, ya que trabaja en contratos con el DANE. Agregó, que tuvo una conversación con el niño por un tema que abordaron en el colegio y en su casa, y a él le dijo que era afortunado porque tenía dos papás y cuatro abuelitos y mucha más gente que lo quería.

6.4. En la declaración de parte de Guillermo Fabiám Rodríguez se indicó por él, que se enteró de no ser el padre de Joshua el año pasado (2016), para el mes de abril o mayo, porque _{(Minuto 51.31)} le llegó una citación a la casa de sus padres; que confrontó a Ingry Patricia y le informó de lo que ocurría; que se fue «para Bucaramanga que es mi tierra natal y dure allá como 4 días pensando en la iglesia con los padres, yo era el grupo juvenil de la iglesia de Girón Santander y ahí pues pidiendo consejo pidiendo ayuda y mirando a ver qué podía hacer, porque en ese momento se había derrumbado» y a su regreso habló con su esposa y le preguntó los pormenores, ella le comentó que Henry Yecid se había hecho una prueba genética con el porcentaje muy alto, y que esa persona era el padre de Joshua. Expresó que no alcanzó a contestar la demanda por la situación planteada.

Declaró además, que Henry Yecid Gómez presionó a su esposa para que se hiciera el examen _{(Minuto 1.00.10)} «para que fuera a la comisaría también a interponer la demanda con la cual estamos nosotros aquí mi esposa es una persona que no tiene conocimiento de leyes y ella optó por lo que obviamente una mujer en estado de nervios en estado, de obviamente esa ansiedad, de ese temor de perder su hogar, de que hubiera una confrontación, de que se descubriera que el hijo que es tan adorado en mi familia y la misma familia de ella, si entonces ella dijo sencillo yo voy con este señor hago lo que él me dice y después quitó la demanda muy ingenuamente, pero no es tanto la ingenuidad de ella como la parte del señor Yecid que él sí tenía claramente lo que estaba haciendo y cómo lo estaba haciendo .Y eso es lo que a mí me da rabia y por lo que no hemos, por lo que no se llegó una conciliación -entre comillas- acá, porque para mí una persona que usa esos medios para chantajear a una mujer para mí no es una buena persona y yo necesito proteger a Joshua, porque para mí Joshua es mi hijo, en el sentido en que yo lo he tenido y lo he protegido todos estos años y toda la vida, lo voy a seguir protegiendo y que un señor haga uso de esas artimañas tan bajas, porque de otro se hubiera acercado a mí personalmente y dicho mire señor tenemos un problema yo me acosté con su señora y el hijo que está acá es hijo mío o creo que es hijo mío camine vamos nos hacemos una prueba y miramos. Ese es una persona seria, una persona honesta, una persona que vale la pena, una persona que usa el chantaje para conseguir sus medios para mí no es ningún padre ni buena persona».

Aseguró que _{(Minuto 1.03.22)} «Después de los tres años del menor -los tres años del menor sabe mi hijo si- fue que ella empezó por ejemplo un sábado decía si me voy a ir a ver con Mari y se iba con el niño primero empezó muy extemporáneamente una vez cada tres meses, después ya era como una vez al mes, y yo y mira tan raro, pero a veces yo digo que uno de ser humano a veces peca por confiado, sí yo de pronto hubiera dicho ve que tan raro que ella siempre se ve con Mari los sábados, porque no voy y la sigo, porque igual no es mi estilo yo no soy una persona que desconfíe, pues sí yo confío en alguien tengo que confiar plenamente lastimosamente pasó lo que pasó, después de los tres años ella me comentó que pues que si se había ido que cuando ella iba a ver a Mary iba a ver al señor Yecid, que para que le dejara ver el niño y lo hacían cerca de la casa en el centro comercial Hayuelos algo así».

Frente a las ayudas económicas que le daba el señor Henry Yecid Gómez a su esposa sostuvo, que _{(Minuto 1.04.44)} «yo me vine a enterar de eso este año también, pues con lo mismo estuvimos hablando y ella me dijo Fabián, Yesid cuando veía el menor y eso me decía recíbame esto, porque si no yo le voy a contar todo fue bajo chantaje, sí y él lo tenía muy calculado, el todo lo que hizo lo hizo calculado, regresó como dicen con alevosía él sabía que si le daba tanto dinero iba a repercutir, después él estaba buscando lo que está buscando, pero lo hizo mal, que se le decía tome esto y mi esposa para esconderme que recibía dinero o esto ella me pedía a mí también dinero, entonces yo le daba a mi esposa tal cantidad de dinero y ella llegaba a la casa con ropa del niño, obviamente yo pensaba que yo le estaba proporcionando la ropa al niño y el otro dinero que le daba Yesid ella me comentó me dijo que se lo mandó a la mamá».

Por la misma línea se enteró, de que su esposa también permitió que Yecid fuera una vez a recoger al niño al colegio, y que Henry _{(minuto 1.08.41)} «ha intentado acercarse lo que pasa es que no se acerca bien nunca lo hizo bien nunca demostró ser un buen padre e inclusive después indagando con mi familia y esto es algo que digo que no me consta, porque no tengo como demostrarlo, si se la pasaba en los andenes y en los alrededores de la casa rondando. Y entonces ahí a mí me pregunta listo haga las cosas bien acérquese bien, no lo hizo y fuera de eso una persona que se pasa todo el día rondando las calles con todo y papá biológico de mi hijo qué le va a brindar a mi hijo, si uno no puede estar dando vueltas en los alrededores de las ferias, porque uno lo que necesita es trabajar y si uno no trabaja no tiene dinero. Entonces cuál es el amor enfermizo que tiene, porque uno ama un hijo obviamente, pero cuando uno ama un hijo uno se preocupa por darle alimentación, por darle colegio, por darles todo, por darle todo lo que el niño necesita, y tratar de que ese niño sea feliz primero que todo».

Dijo el declarante que no sabe si el señor Henry procuró ayudas económicas para el menor después de que él tiene conocimiento de la certeza de no ser el progenitor biológico. Su esposa le comentó un día _{(Minuto 1.11.13)} que «el papá biológico del niño me dice que él quiere ayudar a Joshua, pero si, solo sí, si puede verlo cuando quiera, que pueda pasar cuando quiera verlo, puede venir a tomar un helado con él, puede, o sea si podía verlo, si podía esto, solo colocando sus condiciones, sí. Y yo le dije oiga y ¿cuánto es el dinero del supuesto padre biológico? mi esposa me dijo $200.000. Y yo le dije mi amor y Infagrom vale $100.000. Entonces si este señor se quiere acercar entonces que lo haga bien y él nunca lo hizo bien él siempre se valió de artimañas, aquí el punto y el punto claro de esto es que en ningún momento ni mi esposa ni yo estamos negando que el señor Henry Yesid sea el papá biológico de Joshua ya hay unas pruebas que lo aceptan como es, lo que nosotros estamos peleando como pareja es el bienestar de Joshua David por encima de todo el bienestar de él».

Aseguró que, según le dijo su esposa, Henry estuvo chantajeándola para que le llevara al niño y para que recibiera plata, para ir a la Comisaría, para formular la demanda, manifestándole ella que nunca hubiera "colocado" la misma, y que todo lo hizo fue por el temor.

Con relación a los bienes de Henry, indicó que por medio de un investigador se indagó que no tenía nada, que no estaba trabajando, y eso fue lo último que supo, y que lo que le ha dicho un investigador es que Henry vive _{(Minuto 1.14.33)} «en la 14 con 15, que eso es zona de tolerancia una calle terrible llena de marihuaneros de habitantes de calle, de prostitución», de resto no sabe nada de la vida de Henry, y por lo que su esposa le ha dicho es una persona sola.

Manifestó que _{(Minuto 1.15.57)} «en las visitas que él tuvo con él hubo un acercamiento con él, pero el niño pues tenía 3 años, estaba muy pequeño ahorita yo creo que ni se acuerda de Yecid», pero que el niño no tiene conocimiento de la situación que respecto de él se presenta y le da temor que se entere que tiene otro padre u otra familia.

Al preguntársele si al conocer la verdad sobre la paternidad de Joshua la señora Ingry obstaculizaba que Henry Yecid tuviera contacto con el niño, respondió _{(Minuto 1.19.07)} «Sí obviamente, cuando ya se sabe la verdad sí mi esposa dice yo nunca he querido que este señor sea el papá de mi hijo, este señor me chantajeó todo el tiempo, este señor no es una buena persona para mi hijo, no eso no es un buen cómo se dice una buena persona para seguir para mi hijo, yo no lo voy a dejar ver ,porque yo tengo mi familia usted mi esposo Joshua es nuestro hijo y lo vamos a proteger y le vamos a cuidar y este señor no es una buena cómo se dice eso una persona que va  influir positivamente en Joshua, yo no lo voy a no lo voy a dejar ver más de este señor, porque si yo lo dejaba ver era porque él me chantajeaba no por más, no porque yo quisiera que él fuera el papá, no porque yo quisiera o viera en él valores grandes ni nada simple y llanamente porque fui motivo de un chantaje».

Agregó a lo anotado, que _{(Minuto 1.20.41)} «según lo que yo hablé con mi esposa, es que él trató de comunicarse unas dos veces por teléfono con ella para seguir viendo al niño y mi esposa le dijo que no, ya no vamos a seguir, para no te voy a dejar ver seguir para el niño, porque usted lo que hizo fue chantajearme tratarme mal a los cual él le dijo Es que a mí no me interesa el niño yo lo que quiero es arruinarle su vida dañarle su vida [JUEZ y eso cómo lo supo, de qué manera?] eso lo sé porque el señor Henry Yecid se lo dijo a mi suegra, le dijo yo no quiero nada yo lo único que quiero es sacarle lágrimas de sangre a su hija, quiero dañarle la vida a su hija quiero tirármele el matrimonio, quiero tirármele la vida, así se lo dijo a mi suegra y mi suegra me lo dijo a mí».

La última vez que vio que Henry tenía contacto con el niño, fue cuando se le llevó para realizarle la prueba de ADN en Medicina Legal, ese día Henry tuvo una actitud formal, lo vio como un extraño y tuvo la oportunidad de verlo cómo era en la relación con Joshua. Supo por su cuñada cómo su esposa y Henry se conocieron, a través de unas encuestas hace muchos años, y que no sabe nada más.

6.5. Ingry Patricia Carrillo Rueda señaló con claridad en su interrogatorio que conoció a Henry Yecid a través de medios laborales, y que ello ocurrió más o menos hacia el año 2010, y que producto de esa relación laboral sostuvieron relaciones sentimentales y sexuales, producto de lo que nació Joshua. Afirmó que Henry Yecid para la época en la que el niño iba a cumplir tres años, la buscó y le preguntó, «que, si el hijo era mío, de él perdón»; que el enteramiento del señor Guillermo de que no era el progenitor de Joshua, se dio «porque se llevó un proceso en el cual yo fui obligada a poner la demanda y las copias para que él se presentará llegaron a la casa» hacia el año 2016. La actitud que tuvo Guillermo Fabiám al enterarse de esta situación fue estar muy mal ese día, pero recibió su apoyo como esposo y siguieron adelante, aun sosteniendo el vínculo matrimonial, y hasta el momento del interrogatorio este ha seguido velando por el bienestar de Joshua.

Desde que se hizo la prueba Henry Yecid Gómez le _{(Minuto 12.04)} «dio algo de dinero tenía que recibirlos si no él le contaba a mi esposo que era el papá del niño», _{(Minuto 12.21)} la «ayudó creo que unos 8 a 9 meses"; aseveró que fue Henry quien dijo que debían hacerse la prueba para despejar las dudas, a lo que accedió, porque no creía que sería de él, pero con el resultado tuvo certeza de que era de Henri Yecid y las ayudas económicas que recibió las aceptó para que éste no le fuera a contar a su esposo, pero desde que le llegaron a este las copias del proceso no las volvió a aceptar; que tanto ella como el menor dependen económicamente de Guillermo Fabiam Rodríguez  

Sostuvo que la ayuda económica por parte de Henry fue presencial y le hizo firmar recibos, en otras ocasiones le giraba por EFECTY o SERVIENTREGA y de esas ayudas tuvo conocimiento Guillermo cuando se enteró del proceso. Hizo una manifestación de los gastos mensuales promedios de Joshua, informando que este es beneficiario del servicio de salud de Guillermo, y el costo de medicinas, aparte de la EPS, es un servicio domiciliario que costea Guillermo. El niño en el mismo colegio que estudia recibe además un curso de inglés.

Precisó la declarante que no sabe si la personalidad de Henry Yecid represente algún peligro para Joshua David, agregando que _{(Minuto 27.10)} «lo que pasa es, que cuando ya mi esposo se entera ahí de que él no es el papá biológico por todo lo del proceso, pues el señor Henry empezó a acosarnos, a vestirse y a buscar el niño en el colegio, porque sabía dónde estaba estudiando y pues disfrazado así como perseguirlos, nunca nos hizo nada pero para mí eso ya es una señal de que de que puede correr peligro mi hijo»; que él ha procurado el acercamiento _{(Minuto 27.49)} «él lo ha buscado, no quizás no es la mejor manera, porque hubiera podido hablar o algo así, pero el sí lo buscaba» que _{(Minuto 28.04)} «antes de que mi esposo se enterara, pues yo para que mi esposo no se enterara le dejaba de ver el niño y en ocasiones nos encontramos en centro comerciales, yo me quedaba esperándolo y él le daba una vuelta, porque o si no él le contaba a mi esposo», lo que ocurrió como unas 24 veces en varios centros comerciales como Hayuelos, La 14, Titán Plaza y _{(Minuto 29.24)} «Unas ocasiones en la casa de él [JUEZ en la casa de Henry Yesid] sí"».

Al preguntarle si en esos momentos se reconocieron como padre e hijo dijo que _{(Minuto 29.38)} «en ningún momento, cuando se le acercaron pues se le dijo a Joshua que él era el papa, si hicieron como una amistad en ese instante, pero cómo fue tan poco y Joshua yo hace poco como que trate de indagarle a Joshua David y pues no lo recuerda, es que eso fue tan pronto se hizo la prueba particular, tan pronto se supo lo del proceso ya no había caso yo seguirle como el juego a Yecid, entonces ya yo no volví a dejar que volviera a ver el niño, porque lo único que hacíamos era traumatizarlo», es decir, nunca se le dijo que Henry Yecid era el papá.

Agregó que desde siempre el niño ha reconocido como padre a Guillermo Fabian Rodríguez _{(Minuto 31.20)} «entonces eso lo hablamos con Yecid que no se podía entrar de una decirle cosas al niño y pues ya accedí a que él lo viera pero que no le contara mi esposo»; que _{(Minuto 31.49)} «cuando él se hizo la prueba particular si él vio el niño y tan pronto se hizo la prueba ya por el proceso nunca más vuelve a ver el niño», obstáculo que justifica diciendo, que _{(Minuto 32.28)} «yo lo deje ver o accedía que a lo viera porque no le contara a mi esposo la verdad. Tan pronto mi esposo se enteró, pues ya no había razón de que él siguiera viendo al niño, porque ya él, mi esposo, sabía y él me apoyó, entonces seguimos como una familia como lo hicimos siempre, desde que estamos casados desde que el niño estaba en el vientre» y es desde este momento en que Henry Yecid se "disfrazaba" para acercarse al niño y la llamaba para que se lo dejara ver, después dejó de insistir _{(Minuto 35.15)} «eso fue como en la iniciación del proceso que mi esposo se enteró, obviamente cuando mi esposo se enteró, pues hubo como una semana donde nosotros pues yo que como eso era normal que mi esposo reaccionara diferentes si es humano y creo que fue lapso como de unos 15 días donde él llamó ya pues después cuando vio que yo estaba con mi esposo y eso no volvió a llamar», ya en el curso del proceso no permitió acercamiento entre Henry Yecid y Joshua David _{(Minuto 36.16)} «porque pues yo no quiero causarle daño psicológico y él ya tiene un hogar establecido el que ha visto mi hijo desde que desde la gestación es mi esposo Guillermo», siendo esa la única familia que conoce, además, porque «yo no sé, es que sí yo pude estar con Henry Yesid yo pude tener relaciones con él, pero a mí en ese momento quizás no me interesaba él quién era y yo no conozco el quién es, no se sí  vi una vez a la mamá, pero no sé él con quién se relaciona, porque nunca le conocí amigos, el que hace de dónde está sacando dinero para sobrevivir, porque sé que no labora, entonces eso es como mi preocupación, yo que voy a dejar el niño con alguien que yo no conozco esa es mi preocupación, quizás cuando yo estuve con el puesto ya era un adulto y ya pues sí me pasaba algo era mi culpa sí pero es que este es un niño de 5 años al cual yo tengo que protegerlo, yo no sé quién es Henry Yesid, No sé el cómo se mueve, el sector donde él vive es pesado, si llegamos lo llega a ver el niño no sé, señores de la calle haciendo popó ahí enfrente de la casa, el que le va a explicar al niño, que le va a decir, como él va a actuar  en una situación de esas, no importa que él viva y si no yo quiero saber el cómo le va a explicar una cosa al niño o cómo se va dirigir ese es mi preocupación y por eso yo no he dejado que él vea el niño me aterra». A lo anterior agregó que _{(Minuto 38.40)} «lo otro, la situación económica, yo dependo de mi esposo, mi hijo puedo demostrar que él es enfermito que recurre al médico, por eso le tenemos médico en casa Henry Yecid qué le puede ofrecer, si él ni siquiera trabaja que EPS le va a ofrecer yo soy ama de casa y a eso me dediqué».

Ratificó que el niño no ha sido enterado de la problemática; que este _{(Minuto 43.30)} no «ha vuelto a preguntar ni yo le he vuelto a decir nada del señor Henry Yesid», ni ha tenido ninguna orientación psicológica de toda esta temática, insistiendo en que _{(Minuto 45.36)} «El niño solo sabe que su familia es Guillermo y la mamá pues soy yo y los abuelitos».

7. Del anterior panorama se extrae, sin dubitación, que con la prueba pericial quedó demostrado que Guillermo Fabiám Rodríguez fue excluido como padre biológico del menor Joshua David, y que Henry Yecid no se excluye como padre biológico del niño, amen que dicho dictamen fue elaborado con sujeción a los estándares y requisitos exigidos por la ley.

7.1. Empero, esa realidad científica no puede ser apreciada como factor determinante y exclusivo para la definición del caso, toda vez que deviene imperativo, valorar las restantes probanzas que permitan garantizar la efectividad del interés superior del menor, siendo claro que a este no se le puede desligar de esa familia que ha tenido, pues este tiene unos derechos fundamentales a cuyo resguardo están obligados no solo las autoridades del sistema de protección del menor sino también la misma sociedad, la familia, y por supuesto los representantes del Estado colombiano.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Corte Suprema de Justicia, en un conglomerado de sentencias, señala que aún si se impugna la paternidad o aún que se investigue, el menor debe gozar de las familias que tienen sus progenitores biológicos, sin desconocer que el niño ha tenido una familia de crianza, pero no por ese hecho se va a desconocer que el Estado, la familia y la sociedad tienen que hacer lo propio para acercar esos lazos familiares que le deben asistir al niño con su padre biológico, sin que precisamente se le causen los traumas de los que hablan los representantes de Guillermo e Ingry, porque existe la forma de estrechar o acercar esos lazos.

7.2. Ahora bien, de acuerdo con el dicho de los involucrados, la señora Ingry, siendo de estado civil casada decidió tener una relación extramatrimonial que trajo consecuencias, previsibles por demás, un embarazo fruto de aquellas, que generó una cadena de situaciones que conllevaron a la afectación de las prerrogativas fundamentales del infante a conocer su verdadero origen.

Es así, como se develó que desde el embarazo no solo ocultó a su esposo el hecho de que su gestación podía ser fruto de esas relaciones extramatrimoniales, sino que además al señor Henry Yecid no le dijo la verdad sobre su estado civil ni sobre la progenitura, pues le indicó que ese bebé era de su esposo.

Posterior al nacimiento persiste con la actitud reticente frente al señor Henry Yecid, hasta cuando este la presiona para indagar científicamente si era o no el padre de Joshua David y al conocer la verdad acepta que este tenga acercamientos con el niño, pues es su deseo verlo y compartir con él, para lo cual lo lleva a diversos lugares como son los centros comerciales o la casa de la mamá de Henry Yecid, lo que significa que el menor no ha estado del todo distante y ajeno a la paternidad de Henry Yecid, porque es la misma progenitora quien ha señalado que el niño ha tenido en alguna medida cercanía con aquél.

Siendo entonces que corresponde a los adultos, al padre de crianza, a la progenitora, al padre biológico, la obligación y el deber de precisamente respetarle los derechos fundamentales al niño, frente a lo cual quedó palmario que cuando Henry Yecid Gómez precavido del resultado de positivo paternidad decide que quiere hacer efectivos sus derechos de padre, se ve sometido a la actitud nugatoria de Ingry Patricia, quien unilateralmente decide que en adelante no podrá tener ningún contacto, justificando su proceder en que no quiere "traumatizar" al niño.

Y es que de los medios probatorios recaudados circunscritos a las propias declaraciones de  los involucrados en la contienda ? madre del menor, el esposo de la madre y el padre biológico del menor - queda claro que Henry Yecid, al conocer del estado de gravidez de Ingry Patricia acogió de forma positiva la llegada del nuevo ser, proponiendo una convivencia y tomando la iniciativa para la debida conformación de la familia a la cual este llegaría, lo cual se vio truncado cuando se enteró que su novia no era una mujer libre y después cuando supo de su nacimiento volvió a buscarla para poder estar cerca de su hijo, como en efecto se dio, al punto de exigirle la realización de la prueba científica para aclarar cualquier duda.

Obsérvese, que enterado Henry Yecid de su paternidad, exigió que se le permitiera estar cerca del niño, lo cual se materializó de forma subrepticia, ya que la madre no informó -como correspondía- al esposo sobre todo lo que estaba ocurriendo para que de forma temprana se diera una solución que salvaguardara de forma integral los derechos de Joshua David, antes por el contrario, estos últimos ante el inicio del juicio de paternidad optaron por impedir cualquier nuevo acercamiento, impulsando a Henry Yecid a "disfrazarse", "esconderse" o "seguirlos", para poder verlo, aun cuando fuera desde la distancia y ocultarle al menor toda la situación.

En suma, Henry Yecid buscó establecer su relación paterno filial con Joshua desde su concepción, y posterior al nacimiento quiso definir su paternidad desde muy temprana edad, además, hasta cuando le fue permitido pudo relacionarse con este, compartiendo espacios que le facilitaban estrechar los lazos afectivos entre los dos.

De esta interrelación anterior al juicio dan cuenta las fotografías adosadas al pleito, en las que aparecen Joshua y Henry Yecid, tanto en una vivienda, como en sitios públicos, interactuando entre ellos y junto a la madre, así como una autorización dada el 19 de abril de 2016, por parte de Ingry Patricia Carrillo a Henry Yecid Gómez «para cuidar y custodiar al menor JOSHUA DAVID RODRÍGUEZ CARRILLO [...] por un periodo de tiempo comprendido entre el 19/04/2016 al  01/05/2016 prorrogable según necesidad establecida en la duración del viaje que realizaré en las fechas citadas, autorizo también su traslado y tratamiento médico de ser necesario».

Adicionalmente, ante la falta de una adecuada solución acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en busca de una solución que le permitiera hacer efectiva su progenitura cuando Joshua no alcanzaba los tres (3) años (nació 25 agosto 2012), de acuerdo con la data en que se realizó la prueba particular, que lo fue el 9 de junio de 2014 sin que sea válido que este tenga que asumir las consecuencias adversas del paso del tiempo, amen que en esa misma anualidad se instauró la demanda que dio inicio a este juicio, el cual estuvo paralizado casi un año por el abandono del caso por parte del defensor de familia -lo cual motivó que en su momento se hiciera un requerimiento para el impulso so pena de darlo por terminado- motivo por el cual Henry Yecid se vio obligado a designar un apoderado de confianza y tras notificarse se allanó por completo a las pretensiones; mandatario que adelantó las diligencias necesarias para integrar el contradictorio; posteriormente se dilató por las excusas del señor Guillermo Fabiam para acudir a practicar la prueba genética y después los aplazamientos que se dieron, con un agendamiento demorado por parte del juzgado[29], hasta que se profirió la decisión de primer grado el 19 de diciembre de 2018, siendo desatada la segunda instancia el 10 de octubre de 2019.

Incluso, en el curso de este proceso, se incorporó solicitud que presentó Henry Yecid ante la Defensoría de Familia, pidiendo que se hiciera una regulación de visitas y se le fijara una cuota alimentaria en favor del menor _{(fl. 129 Cd 1)}, debido al impedimento que se presentaba para que pudiera tener contacto con el niño, dado que tanto la madre como el padre de crianza coincidieron en que no podía tener nunca más contacto con él, como así lo confesaron en sus declaraciones.

Ese interés de Henry Yecid de asumir su paternidad, también lo quiso traducir en ayuda económica, a pesar de sus limitadas condiciones económicas, como lo sostuvieron al unísono los deponentes y dan cuentas algunos de los recibos que este le hiciera firmar a Ingry Patricia, en donde en algunos se atesta que corresponden a cuotas alimentarias de los períodos julio - diciembre de 2014 _{(fl. 335 Cd 1}) $900.000,00), enero - diciembre de 2015 _{(fl. 337 Cd 1}) $2.400.000,00), enero - julio de 2016 _{(fl. 335 Cd 1}) ($1.200.000,00), algunos giros, y facturas por compra de ropa.

Todo ello revela, de forma inequívoca, que sin desconocer el amor que le hubiera podido profesar Guillermo Fabiám Rodríguez, quien se decía ser el padre y de lo cual solo da cuenta la madre, que al menor no se le puede desligar de esa familia, que hasta el momento ha sido la única que por decisión de su progenitora éste actualmente conoce, al no permitir desde el embarazo mismo y sobre todo luego de que se instauró la acción de estado civil en su favor que volviera a tener acercamientos con el padre biológico, es irrefutable que no era dable, sin más, que se privilegiara la paternidad socio-afectiva, cimentada en el desconocimiento injustificado de los derechos niño y del padre biológico, quien ha propendido por estar cerca de su hijo brindándole amor y ayuda económica, acorde con su situación económica.

Es preciso anotar, que las limitaciones personales o económicas que pueda tener alguno de los padres de un menor no puede, en modo alguno, ser factor determinante para limitar o anular sus derechos, como claramente lo establece el artículo 25 del Código de la Infancia y la Adolescencia, máxime cuando estos se ejercen oportunamente y son factores externos como podrían ser la dilación injustificada o la mora judicial, los que hacen que su reclamación se dilate en el tiempo.

Y no se diga, que por reconocer los derechos del padre biológico se afectan los derechos a la seguridad social del menor y se impone el apartamiento del núcleo familiar actual, amen que frente a lo primero el señor Henry Yecid se encuentra afiliado al sistema de Salud y lo puede afiliar como beneficiario, ora el padre de crianza, conforme lo ha ordenado la jurisprudencia constitucional; y lo segundo, porque el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial no lleva implícita la asignación de la custodia en favor de este, pues puede permanecer con la madre y el resto de los integrantes de la familia.

Tampoco puede predicarse afectación a su mínimo vital o demás derechos, ya que aun cuando la cuota alimentaria que pueda dar el padre biológico no cubra con suficiencia los gastos del niño, no puede olvidarse que la manutención corresponde a ambos padres, debiendo también la madre procurar aportar para sus necesidades, sin dejar de lado el apoyo que debido al amor que dice tenerle el padre de crianza este le pueda brindar.

Corolario de lo anotado, aparece que la providencia impugnada no desconoció los postulados denunciados, pero sobre todo, tuvo en consideración el interés superior del menor Joshua David, puesto que pese a abrir paso al establecimiento de su filiación verdadera con respecto a Henry Yecid Gómez, no impuso una ruptura abrupta del lazo socio-afectivo que ha sostenido con Guillermo Fabiám Rodríguez e Ingry Patricia Carrillo Rueda, y ahora con una pequeña hermana, en donde el proceso de reintegración, después de los largos años en que la madre los alejó, estará dirigido y asistido por equipos interdisciplinarios que deben ayudar a que dicho proceso se surta de la mejor manera en beneficio exclusivo del infante.  

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso de la referencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de la casación al recurrente, y en su liquidación se deberá incluir la suma de seis millones de pesos ($6?000.000) por concepto de agencias en derecho en favor de los opositores.

TERCERO. ORDENAR que, en oportunidad, se remita el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Presidenta

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

AUSENCIA JUSTIFICADA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

[1] Folios 6 a 9 y 12 del c. 1.

[2] C.C. Sentencia T-207/17.

[3] C.C. Sentencia C-109/95.

[4] CSJ SC DE 28 de febrero de 2013, Rad. 2006-00537-01.

[5] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique et CHAVES, Mariana, Paternidad Socioafectiva: La evolución de las relaciones paternofiliales del imperio del biologismo a la consagración del afecto. Actualidad Jurídica No. 200, pág. 59, 2010.

[6] MONTAGNA, Plinio, Parentalidad socioafectiva y las familias actuales. Derecho PUCP 77, págs. 219-236.

[7] DÍAS, María Berenice, Filiación Socioafectiva: nuevo paradigma de los vínculos parentales. Revista Jurídica UCES, págs. 83 a 90.

[8] Nylun v. Finland // Appl. No. 27110/95.

[9] Ahrens v. Germany // Appl. No. 45071/09

[10] Kautzor v. Germany // Appl. No. 23338/09

[11] Citado por CHAVES Marianna y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Paternidad Socioafectiva, disponible en: https://jus.com.br/artigos/18916.

[12] Las relacionadas corresponden a CSJ SC de 2 de junio de 2006, Rad. 2001-13082-01; CSJ STC14680-2015; CSJ SC 12907-2017; CSJ STC16969-2017 y CSJ STC6009-2018.

[13] Rad. 2000-00301-01.

[14] Rad. 2010-00947-01.

[15] "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes".

[16] "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

[17] "Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación".

[18] "Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia".

[19] CSJ SC SC4856-2021

[20] C.C. T-071 de 2016.

[21] C.C. T-207 de 2017.

[22] Artículo 386 del Código General del Proceso.

[23] C.C. T-207/17.

[24] C.C. SU 696 de 2015.

[25] BESSON, Samantha, Enforcing the child?s right to know her origins. International Journal of Law, Policy and the Family, 21, 2007, págs. 137 a 159.

[26] «(...) Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes».

[27] «(...) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (...)».

[28] C.C. T-502 de 2011 y C-258 de 2015.

[29] Con auto de 31 de enero de 2017 cita a audiencia para el 3 de abril de ese año (fl. 141 Cd 1), posteriormente el 31 de enero cita para el 7 de junio, el 9 de junio reprograma para el 25 de agosto, este día Guillermo pide aplazamiento para designar apoderado de confianza, por lo que se señala el 6 de octubre para continuarla.